121/2015 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ του Ν. 3886/2010)

Αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του Ν. 3886/2010 κατά της πράξης ματαίωσης διαγωνισμού για την ανάθεση παροχής υπηρεσιών με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά και επαναπροκήρυξη νέου διαγωνισμού με το ίδιο αντικείμενο – Δεν υπάρχει στάδιο αναστολής εκτέλεσης της πράξης κατά το μέρος που μ’ αυτήν ματαιώνεται το αποτέλεσμα του διαγωνισμού διότι η χορήγηση αναστολής θα ισοδυναμούσε με την επιβολή στη Διοίκηση της υποχρέωσης να συνεχίσει και να ολοκληρώσει το διαγωνισμό με την έκδοση κατακυρωτικής πράξης και θα οδηγούσε στη δημιουργία νέας πραγματικής κατάστασης. Εάν όμως πιθανολογείται σοβαρά ότι η ματαίωση της διαδικασίας εχώρησε κατά παράβαση κανόνα του ενωσιακού ή του εθνικού δικαίου, η Επιτροπή Αναστολών προκειμένου να αποτραπεί η ζημία του αιτούντος από τη διαπιστωθείσα παράβαση, μπορεί να διατάξει ως ασφαλιστικό μέτρο είτε τη μη έκδοση νέας διακήρυξης ή την αναστολή της νέας διαγωνιστικής διαδικασίας – Η αναθέτουσα αρχή έχει την ευχέρεια να προβαίνει στην ματαίωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού και στην επαναπροκήρυξή του, η απόφασή της όμως πρέπει να φέρει πλήρη και ειδική αιτιολογία, αναφερόμενη στους λόγους για τους οποίους αποφασίζεται η επανάληψη του διαγωνισμού. – Αποσφράγιση των δικαιολογητικών συμμετοχής των δύο υποψηφίων, παραδεκτή προσφορά μόνον του ενός. Ματαίωση διαγωνισμού με την αιτιολογία ότι ο ανταγωνισμός που αναπτύχθηκε ήταν ανεπαρκής – Μη νόμιμη η αιτιολογία της ματαίωσης που στηρίζεται αποκλειστικώς στο γεγονός ότι από τις δύο υποβληθείσες προσφορές για την ανάθεση των υπηρεσιών του διαγωνισμού, παραδεκτή από την άποψη των δικαιολογητικών κρίθηκε μόνον η προσφορά της αιτούσας, χωρίς να διαπιστωθεί, μετά από βαθμολόγηση της τεχνικής προσφοράς και την αποσφράγιση της οικονομικής προσφοράς του μοναδικού υποψηφίου ότι η προσφορά του ήταν είτε απαράδεκτη είτε ασύμφορη – Η επίτευξη επαρκούς ανταγωνισμού δεν φαίνεται να περιλαμβάνεται μεταξύ των στοιχείων που λαμβάνονται υπόψη κατά το άρθρο 20 παρ. 2 περ. β΄ του ΠΔ 118/2007. Δέχεται την αίτηση.

ΑΠΟΦΑΣΗ 121/2015 ΣτΕ

Επειδή, με την 6034/24.12.2014 διακήρυξη του Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου και Διευθύνοντος Συμβούλου του Οργανισμού Κεντρικών Αγορών και Αλιείας Α.Ε. προκηρύχθηκε δημόσιος ανοικτός διαγωνισμός για την ανάδειξη αναδόχου για την παροχή υπηρεσιών καθαρισμού υπαίθριων, χερσαίων κοινοχρήστων και εσωτερικών χώρων και διαχείρισης απορριμμάτων και ζωικών υποπροϊόντων κατηγορίας 1,2 και 3 της Κεντρικής Αγοράς Αθηνών, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά για χρονικό διάστημα 5 ετών με δικαίωμα παράτασης της σύμβασης έως τρία έτη. Ο προϋπολογισμός της υπό ανάθεση σύμβασης ανέρχεται σε 15.375.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, για το χρονικό διάστημα των 5 ετών και σε επιπλέον 9.225.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, για την ενδεχόμενη τριετή παράταση. Στο διαγωνισμό, ο οποίος διενεργήθηκε στις 24.2.2015, έλαβαν μέρος η αιτούσα και η εταιρία «….». Με το 1/24.2.2015 (υπ’ αριθ. πρωτ. 1223/12.3.2015) πρακτικό η Επιτροπή του Διαγωνισμού, αφού διαπίστωσε ότι οι φάκελοι των δικαιολογητικών και της τεχνικής προσφοράς της αιτούσας ήταν πλήρεις ενώ οι αντίστοιχοι φάκελοι της εταιρίας «….» παρουσίαζαν αποκλίσεις από τους όρους της διακήρυξης, εισηγήθηκε τον αποκλεισμό της τελευταίας εταιρίας και παρέπεμψε στο Διοικητικό Συμβούλιο του καθ’ ου Οργανισμού το ζήτημα της συνέχισης του διαγωνισμού με τη βαθμολόγηση της τεχνικής προσφοράς της αιτούσας ή της ματαίωσης του, λόγω του ότι είχε απομείνει προς αξιολόγηση μία μόνο προσφορά. Με την 95/16.3.2015 πράξη το Διοικητικό Συμβούλιο του καθ’ ου Οργανισμού αποφάσισε κατά πλειοψηφία τη ματαίωση της διαγωνιστικής διαδικασίας και την προκήρυξη νέου διαγωνισμού με επανασύνταξη της προκήρυξης κατόπιν προσκόμισης, εντός προθεσμίας 25 εργάσιμων ημερών, των γραπτών προτάσεων του Συνδέσμου Εμπόρων Κεντρικής Λαχαναγοράς Αθηνών για τις ενδεικνυόμενες προδιαγραφές του έργου. Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε την υπ’ αριθ. πρωτ. 1543/1.4.2015 προσφυγή του άρθρου 4 παρ.1 του ν. 3886/2010, η οποία τεκμαίρεται ότι απορρίφθηκε σιωπηρώς με την πάροδο άπρακτης της προβλεπόμενης στη διάταξη αυτή δεκαπενθήμερης προθεσμίας από την άσκηση της. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα στρέφεται κατά της προαναφερόμενης 95/16.3.2015 πράξης και της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής της προσφυγής και ζητεί, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 5 παρ.1 του ν. 3886/2010, να ληφθούν τα κατάλληλα ασφαλιστικά μέτρα, ιδίως δε να ανασταλεί κάθε περαιτέρω ενέργεια του καθ’ ου Οργανισμού προς προκήρυξη νέου διαγωνισμού.

3. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός, ο οποίος προκηρύχθηκε από τον Οργανισμό Κεντρικών Αγορών και Αλιείας, που αποτελεί ανώνυμη εταιρία ασκούσα δραστηριότητα κοινής ωφέλειας, η οποία προέκυψε από συγχώνευση με απορρόφηση, σύμφωνα με το άρθρο 237 του ν. 4072/2012 (Α’ 86), της Εταιρείας Ανάπτυξης και Αλιείας (ΕΤΑΝΑΛ Α.Ε.) από τον Οργανισμό Κεντρικής Αγοράς Αθηνών – ΟΚΑΑ Α.Ε., που προήλθε από τη μετατροπή, με το άρθρο πρώτο του π.δ. 406/1998 (Α’286), σε ανώνυμη εταιρία του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «Οργανισμός Κεντρικής Αγοράς Αθηνών», εμπίπτει, λόγω του αντικειμένου και του προϋπολογισμού του, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (EEL 134). Συνεπώς, η κρινόμενη διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του ν. 3886/2010 και υπάγεται στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, έστω και αν η αναθέτουσα αρχή είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου.

4. Επειδή, η αναστολή εκτέλεσης διοικητικής πράξης επιτρέπεται, καταρχήν, μόνον για τη διατήρηση υφιστάμενης πραγματικής κατάστασης και όχι για τη δημιουργία νέας. Κατά συνέπεια, επί ασκήσεως αίτησης ασφαλιστικών μέτρων κατά πράξης, με την οποία αφενός μεν ματαιώνεται η διαδικασία διεξαχθέντος διαγωνισμού, αφετέρου δε διατάσσεται η προκήρυξη νέου διαγωνισμού με το ίδιο αντικείμενο, δεν υπάρχει στάδιο αναστολής εκτέλεσης της πράξης, κατά το μέρος που με αυτήν ματαιώνεται το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, διότι η χορήγηση αναστολής θα ισοδυναμούσε με την επιβολή στη Διοίκηση της υποχρέωσης να συνεχίσει και να ολοκληρώσει τον διαγωνισμό με την έκδοση κατακυρωτικής πράξης και θα οδηγούσε, κατ’ αυτόν τον τρόπο, στη δημιουργία νέας πραγματικής κατάστασης. Εάν όμως πιθανολογείται σοβαρά ότι η ματαίωση της διαδικασίας του διαγωνισμού εχώρησε κατά παράβαση κανόνα του ενωσιακού ή του εθνικού δικαίου, η Επιτροπή Αναστολών, προκειμένου να αποτραπεί η ζημία του αιτούντος από τη διαπιστωθείσα παράβαση, μπορεί να διατάξει, ως ασφαλιστικό μέτρο, είτε τη μη έκδοση νέας διακήρυξης προς διενέργεια διαγωνισμού με το ίδιο αντικείμενο, είτε, εάν εχώρησε ήδη επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού, την αναστολή της νέας διαγωνιστικής διαδικασίας, δεδομένου, μάλιστα, ότι ο αιτών δεν θα είναι σε θέση να προβάλει παραδεκτώς την ανωτέρω πλημμέλεια με αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά της νέας διακήρυξης του νέου διαγωνισμού ή των πράξεων που θα εκδοθούν στο πλαίσιο της νέας διαγωνιστικής διαδικασίας (βλ. ΕΑ 88/2015, 197/2013, 500, 432/2012, 158/2011, 1351, 1132, 925, 337/2010, 703, 378, 33/2009, 1169, 667/2008, 153, 156/2007, 1125/2006 κ.ά., πρβλ. και Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων αποφάσεις της 18.6.2002, C-92/2000, Η!, Συλλογή 2002, σ. Ι-5553 και της 2.6.2005, C-15/2004, Koppensteiner).

5. Επειδή, το π.δ. 118/2007 «Κανονισμός Προμηθειών Δημοσίου» (Α’ 150), το οποίο διέπει, κατά ρητή πρόβλεψη της διακήρυξης (στοιχείο 5 του προοιμίου και άρθρο 7 Παραρτήματος Α), τον ματαιωθέντα διαγωνισμό, στο άρθρο 21 ορίζει τα εξής: «Το αρμόδιο για την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού όργανο, με αιτιολογημένη γνωμοδότηση του, μπορεί να προτείνει: α) Κατακύρωση της προμήθειας …δ) ματαίωση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού και επανάληψη του με τροποποίηση ή μη των όρων και των τεχνικών προδιαγραφών ε) Ματαίωση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού και προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, όταν συντρέχει λόγος επείγοντος. …στ)…». Οι διατάξεις αυτές, επαναλαμβάνονται και στο άρθρο 7 του Παραρτήματος Β’ κεφάλαιο «ΓΕΝΙΚΟΙ ΟΡΟΙ ΔΙΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ΑΝΟΙΚΤΟΥ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥ» της διακήρυξης. Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, η αναθέτουσα αρχή έχει μεν ευχέρεια να προβαίνει στη ματαίωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού για την ανάθεση υπηρεσιών και την επαναπροκήρυξή του, εφόσον όμως συντρέχει νόμιμος λόγος, η δε απόφαση περί ματαίωσης του διαγωνισμού πρέπει να φέρει πλήρη και ειδική αιτιολογία, αναφερόμενη στους λόγους για τους οποίους αποφασίζεται η επανάληψη του διαγωνισμού (πρβλ. ΣτΕ 543/2010, 1803/2008, ΕΑ 88/2015, 158/2011, 226/2009).

6. Επειδή, με το ως άνω 1/24.2.2015 (υπ’ αριθ. πρωτ. 1223/12.3.2015) πρακτικό η Επιτροπή του Διαγωνισμού παρέπεμψε το ζήτημα της συνέχισης ή μη της διαδικασίας του διαγωνισμού στο Διοικητικό Συμβούλιο του καθ’ ου Οργανισμού με τις εξής σκέψεις: «…Στο διαγωνισμό συμμετείχαν δύο υποψήφιοι, εκ των οποίων ο ένας πρέπει να αποκλειστεί για τυπικούς λόγους μετά τον έλεγχο των δικαιολογητικών. Το γεγονός ότι παραμένει μία προσφορά προς αξιολόγηση δεν εμποδίζει την εξέλιξη του διαγωνισμού και την κατακύρωση του, εφόσον η προσφορά αυτή είναι σύμφωνη με τους όρους της διακήρυξης και συμφέρουσα. Στην αναθέτουσα αρχή ανήκει σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, η τελική κρίση του διαγωνισμού, η οποία έχει το δικαίωμα να ματαιώσει το διαγωνισμό, αζημίως για αυτήν, εάν κρίνει με αιτιολογημένη απόφαση της ότι ο ανταγωνισμός είναι ανεπαρκής ή ότι το αποτέλεσμα που τυχόν προκύψει από τη συνέχιση της διαδικασίας του διαγωνισμού δεν είναι συμφέρον ..Γ) είναι μη ικανοποιητικό». Ακολούθως, με την 95/16.3.2015 πράξη το εν λόγω Διοικητικό Συμβούλιο ματαίωσε την επίδικη διαγωνιστική διαδικασία και ενέκρινε την προκήρυξη νέου διαγωνισμού, με την αιτιολογία ότι: «ο ανταγωνισμός είναι ανεπαρκής, όπως προκύπτει από το υπ’ αριθ. 1223/12.3.2015 Πρακτικό της Επιτροπής Αποσφράγισης Προσφορών» και ενέκρινε την προκήρυξη νέου διαγωνισμού, έδωσε δε εντολή στις αρμόδιες υπηρεσίες του Οργανισμού για επανασύνταξη της προκήρυξης «με τεχνικές βελτιώσεις που θα εξασφαλίζουν την έκταση του ανταγωνισμού, προς όφελος του Ο.Κ.Α.Α. Α.Ε.». Η αιτιολογία, όμως, αυτή, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα, πιθανολογείται σοβαρά ότι δεν είναι νόμιμη, διότι η ματαίωση του διαγωνισμού φαίνεται να στηρίζεται αποκλειστικώς στο γεγονός ότι, από τις δύο υποβληθείσες προσφορές για τις επίμαχες υπηρεσίες καθαρισμού, η Επιτροπή του Διαγωνισμού έκρινε παραδεκτή από την άποψη των δικαιολογητικών μόνο την προσφορά της αιτούσας εταιρίας. Για το λόγο, όμως, αυτόν και μόνον το Διοικητικό Συμβούλιο του καθ’ου Οργανισμού δεν μπορούσε να προβεί σε ματαίωση και επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού, εφόσον δεν διαπίστωνε, μετά από βαθμολόγηση της τεχνικής προσφοράς και άνοιγμα της οικονομικής προσφοράς της αιτούσας, ότι η προσφορά της ήταν είτε απαράδεκτη είτε ασύμφορη, διαπίστωση στην οποία το ως άνω Δ.Σ. δεν προέβη εν προκειμένω. Εξάλλου, η επίτευξη επαρκούς ανταγωνισμού δεν φαίνεται να περιλαμβάνεται μεταξύ των στοιχείων που λαμβάνονται υπόψη, κατά την παρ. 2 περ. β του άρθρου 20 του εφαρμοστέου εν προκειμένω, κατά τα προεκτεθέντα, π.δ. 118/2007, για την κατακύρωση διαγωνισμού με κριτήριο την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά (πρβλ. Ε.Α. 395/2011, 975/2006, 787/2003). Ενόψει τούτων, η Επιτροπή Αναστολών, κρίνει ότι πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να διαταχθεί ως κατάλληλο ασφαλιστικό μέτρο η μη προκήρυξη νέου διαγωνισμού με το ίδιο αντικείμενο με το διαγωνισμό που διενεργήθηκε με βάση την 6034/24.12.2014 διακήρυξη του Οργανισμού Κεντρικών Αγορών και Αλιείας Α.Ε., μέχρι τη δημοσίευση της οριστικής απόφασης του Συμβουλίου της Επικρατείας επί της αιτήσεως ακυρώσεως, την οποία οφείλει να ασκήσει η αιτούσα κατά το άρθρο 5 παρ. 7 του ν. 3886/2010. Κατόπιν δε τούτου αποβαίνει αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλόμενων λόγων.

Δια ταύτα Δέχεται την κρινόμενη αίτηση.

Διατάσσει, ως κατάλληλο ασφαλιστικό μέτρο, σύμφωνα με το σκεπτικό, την μη προκήρυξη νέου διαγωνισμού με το ίδιο αντικείμενο με τον διαγωνισμό που διενεργήθηκε με βάση την 6034/24.12.2014 διακήρυξη του Οργανισμού Κεντρικών Αγορών και Αλιείας Α.Ε.

Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου.

Επιβάλλει σε βάρος του Οργανισμού Κεντρικών Αγορών και Αλιείας
Α.Ε. τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας που ανέρχεται στο ποσό των
επτακοσίων (700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα την 12η Ιουνίου 2015 και εκδόθηκε την 18η του ίδιου μήνα και έτους.

Η Προεδρεύουσα

Αντιπρόεδρος

Η Γραμματέας

GreekEnglish